RSS订阅
复制 关闭

【观见】员工搭伙做个饭,凭啥被罚15万?

解放日报评论   

2018-01-12 17:59

看过电影《秋菊打官司》的朋友,想必对以下一幕记忆犹新:中国西北某小山村,秋菊的丈夫与村长发生了争执,被村长一怒之下踢中了下体。秋菊找村长说理,但村长拒不认错,性格倔强的秋菊层层上告,就是要讨个说法,最后法院判决,村长因构成伤害罪而被刑事拘留。看着被警车押走的村长,秋菊满脸困惑:村长是位好人,大雪之日还和村民把我送到医院,使我顺利生下孩子,我只是要个说法,但没让他们抓人……

这样的事,现实中也发生了。

近日,某公众号一则帖子《同事凑钱搭伙做饭,却被罚款15万》,将南京市某区的市场监管部门推上了风口浪尖。该帖子称,十几名公司员工为了节约开支,在出租房里凑钱搭伙吃饭,却被认定为无证从事食品经营,处以15万多元的罚款!有网友评论,“什么世道,我家十二口人,吓得我都不敢烧饭给家人吃了”;“要这样都要办证,那么四世同堂的一家人也得办证了”……

该市场监管部门迅速作出回应:他们接到某小区居民投诉,反映某建筑公司多名员工在出租房内做饭,人员进出频繁,十分扰民。经过调查,市场监管部门认定:

其一,这是开办食堂的行为,有穿着白大褂、带着厨师帽的人员以及餐桌椅和菜单为证。另外,该建筑公司也承认是食堂,供应早中晚三餐,餐费每天约120元,实际供餐时间118天,总金额为14160元。

其二,既然开办食堂,就应该遵守《食品安全法》第三十五条第一款规定,必须申办食品经营许可证,否则就是无证经营。

其三,按照《食品安全法》第一百二十二条规定,违反本法规定,未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动,……货值金额一万元以上的,并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。由于该案的货值金额超过了一万元,当处十倍至二十倍的罚款,考虑到该食堂并没有造成危害,所以按照最低标准从轻处罚。

回应非常全面。从表面上看,无论是实体规则的适用,还是正当程序的遵循,似乎都没有问题。

然而,那位投诉的小区居民,或许内心已经翻江倒海:我只是嫌他们扰民,但没有想到要罚他们15万啊……

是的,15万元,款虽然罚了,但社会效果却未必好。

是不是食堂?

法理的抽象,规则的细密,固然是法治的一部分,但民众的法治体感度,却是重中之重。法治的运作过程,既是适用规则的技术过程,更是用尽一切法治资源,最大限度向民众释放温情与善意的人文过程。

该市场监管部门的行政处罚,未必一定是错误的,但距离法治的最佳状态,却是差之甚远。

为什么?我们来看。

这个案件的核心命题是,施工队有没有开办食堂?即便认定是开办食堂,在没有任何危害的情况下,是否必须处以十倍的罚款?

众所周知,私人空间与公共领域的法律调整方式大有不同。我国《食品安全法》第一条开宗明义“为了保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全”,也就是说,有关食品许可、监管及处罚措施,均不调整老百姓家里做饭,亲友、工友搭伙做饭等私人场合。因为,这些情形,要么人数较少,要么持续时间较短,并且都不涉及对外经营,没有潜在的加害对象,不会产生公众安全问题。

食堂则不一样,由于长期向特定(或者不特定)多数人提供餐饮服务,公共性足够强,当然要获得经营许可,同时还要辅以严格的事中事后监管。打一个通俗的比方,即便你没有驾照,仍然可以在自家后院随意驰骋,但一旦驾车上路,立马构成无证驾驶,面临重罚。

那么,在该案中,这个工地负责人究竟是否开办了食堂?

查遍所有法律法规,对于食堂,均没有明确的法律界定。唯一较为具体的规定,见于国家食药监总局2011年发布的《餐饮服务食品安全操作规范》。这份技术性规范第六条第(七)项规定,食堂,指设于机关、学校(含托幼机构)、企事业单位、建筑工地等地点(场所),供应内部职工、学生等就餐的提供者。

但此种表述,同样不构成对“食堂”的法律界定。

立法放弃对食堂进行界定,原因很简单:单位类型众多,具体情况千差万别,无论是从用餐人员数量,还是从场地大小,都无法做一刀切的规定。这是立法者的刻意留白,这就需要执法者根据具体情况解释性地适用规则。

先说食堂。顾名思义,食堂者,供应饭食之场所也。但这种解释显然有问题——居民家中的厨房饭厅承担同样的功能,甚至成为众多亲友同学的餐饮之地,却通常不被称为食堂,原因在于其封闭性,缺乏涉众特征。

因而,从目的解释的角度,《食品安全法》所保护的法益上的食堂,应当是指较长时间向特定或者不特定多数人提供餐饮服务,不予监管将存在食品安全隐患的场所,它应当具备人数较多(公共性)、时间较长(持续性)这两个基本特征,从而才能达成政府监管的正当性。

本案中,一日三餐的食材费用计120元,每顿40元的标准,显然无法同时供应太多人,其公共性并不强。另外,项目结束,做饭也同期结束,事实上目前仅供应了118天,持续性不算太长。而因为掌勺的师傅身穿白大褂、头戴厨师帽就认定为食堂,不免有些可笑——假如家庭主妇在家做饭时也这么穿戴,那厨房客厅也变成食堂、也要“办证”了?

至于行政相对人的自认,则可能是缺乏相应的法律效果认知所造成的。

大炮打蚊子?

当然,退而言之,从杜绝食品安全隐患计,将其认定为食堂经营行为,也不是完全不可以。但即便这样,在做出行政处罚时,也要遵守“比例原则”,避免过罚失当。

比例原则是行政法的重要原则,是指行政主体实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益;如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响,则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度之内,二者有适当的比例。

比例原则着眼于法益的均衡,以维护和发展公民权为最终归宿,是行政法上控制自由裁量权行使的一项重要原则。这种思想最早可追溯至英国大宪章的规定:人们不得因为轻罪而受重罚。19世纪德国行政法学者奥托·迈尔认为,“超越必要性原则即违法的滥用职权行为”;20世纪初,另一位德国行政法学者弗莱纳则有一句名言:“不可用大炮打蚊子”

在我国,比例原则已经入法。我国《行政处罚法》第4条规定,设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。特别是该法第27条第2款规定,违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

《行政处罚法》的原则性规定与《食品安全法》的具体罚则规定,属于总则与分则的关系。如果按照《食品安全法》的具体罚则进行处罚将导致过罚严重失当,执法者可以援引《行政处罚法》第27条关于“从轻、减轻或免予处罚”的规定,从而实现法益的均衡保护。

即便是强调罪刑法定的我国刑法,也在第63条规定,根据案件的特殊情况,经最高人民法院核准,也可以在法定刑以下判处刑罚——2006年轰动舆论的“许霆案”,许霆利用ATM机的漏洞实施盗窃,即在法定最低刑(无期徒刑)下被判处了五年徒刑。

回到“搭伙做饭”一案,纵使认定是经营食堂行为,执法者在处罚时也应本着体系解释的角度,宜先责令其关闭,然后根据《行政处罚法》第27条第2款的规定,“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚”,而不宜直接适用《食品安全法》第122条的规定,处以10倍的罚款。

相关主管部门在制定行政执法裁量基准时,应当具备文义解释、目的解释和体系解释的习惯和能力,将行政处罚法的一般规则纳入考量,并不妨将显著轻微的罚款基准设定为“零元起”。

这样,既讲了法理,也释放了温情,在规范与事实之间找到最恰当的结合点,岂不更好?(作者为华东政法大学教授)

责编:周扬

展开全文

关键字